Questão 11 de Ética — OAB 2013
Considere a seguinte afirmação de Herbert L. A. Hart: “Seja qual for o processo escolhido, precedente ou legislação, para a comunicação de padrões de comportamentos, estes, não obstante a facilidade com que atuam sobre a grande massa de casos correntes, revelar-se-ão como indeterminados em certo ponto em que a sua aplicação esteja em questão.” (HART, Herbert. O Conceito de Direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1986, p. 141) Hart admite um grau de indeterminação nos padrões de comportamento previstos na legislação e nos precedentes judiciais. A respeito, assinale a afirmativa correta.
Alternativas
Trata-se do fenômeno chamado na doutrina jurídica de lacuna material do direito, em que o jurista não consegue dar uma resposta com base no próprio direito positivo para uma situação juridicamente relevante.
A lacuna material ocorre quando não há norma aplicável, o que não é o caso aqui.
Trata-se da textura aberta do direito, expressa por meio de regras gerais de conduta, que deve ganhar um sentido específico dado pela autoridade competente, à luz do caso concreto.
Alternativa B — resposta correta
Trata-se da incompletude do ordenamento jurídico que, por isso mesmo, deve recorrer aos princípios gerais do direito, a fim de promover uma integração do direito positivo.
A incompletude do ordenamento jurídico não se refere diretamente à indeterminação de regras.
Trata-se do fenômeno denominado de anomia social pelos sociólogos do direito, em que existe um vácuo de normas jurídicas e a impossibilidade real de regulação de conflitos juridicamente relevantes.
Anomia social se refere à ausência de normas, enquanto a indeterminação trata da aplicação de normas existentes.
Gabarito comentado
A indeterminação dos padrões jurídicos é um conceito importante na teoria do direito.
Por que a alternativa B está correta
A alternativa B está correta porque a textura aberta do direito permite que regras gerais sejam aplicadas a casos específicos. Isso requer interpretação pela autoridade competente.
Fundamento legal
Art. 93, IX, CF/88
Dica
Lembre-se: regras abertas precisam de interpretação para serem aplicadas corretamente.
Pegadinhas
- Cuidado com a diferença entre lacuna e indeterminação
- Não confundir incompletude com falta de normas