Questão 45 de Geral — OAB 2015
B e P, vizinhos da criança Y, cuidam do menino desde a tenra idade, quando o pai da criança faleceu e sua genitora, por motivos profissionais, mudou-se para localidade distante, fazendo visitas esporádicas ao infante, mas sempre enviando ajuda de custo para a alimentação do filho. Quando a criança completou um ano de idade, a genitora alcançou patamar financeiro estável, passando a ter meios para custear os gastos da criança também com educação, lazer, saúde etc. Assim, buscou a restituição do convívio diário com a criança Y, levando-a para morar consigo, o que gerou discordância dos vizinhos B e P, que ingressaram com Ação de Guarda e Tutela do menor, argumentando a construção de laços afetivos intensos e que a criança iria sofrer com a distância. Analise a situação e, sob o ponto de vista jurídico, assinale a afirmativa correta.
Alternativas
O afastamento da genitora do convívio cotidiano com a criança Y impede a reconstrução de laços afetivos, devendo ser, de pronto, conferida a guarda provisória aos vizinhos que o criaram e, ao final, a tutela do menor aos demandantes B e P.
A guarda provisória não deve ser concedida apenas pela ausência da mãe, pois ela ainda possui o poder familiar.
A reintegração à família natural, no caso, junto à mãe, deve ser priorizada em relação a outra providência, não havendo justo motivo para a que a criança seja posta sob tutela na hipótese narrada, uma vez que isso demandaria a perda ou suspensão do poder familiar, o que não encontra aplicabilidade nos estritos termos do enunciado.
Alternativa B — resposta correta
Os vizinhos que detinham a guarda de fato da criança Y têm prioridade no exercício do encargo de tutores, considerando esse o atendimento ao melhor interesse da criança, podendo eles assumir a função mesmo que a mãe mantenha o poder familiar, ante a precariedade e provisoriedade do referido encargo jurídico.
Os vizinhos não têm prioridade na tutela se a mãe pode cuidar da criança adequadamente.
A mãe da criança Y pode anuir com o pedido de colocação da criança sob tutela se considerar que atenderá ao melhor interesse do infante, hipótese em que a sentença homologatória poderá ser revogada a qualquer tempo, caso mudem as circunstâncias que a justificaram, não fazendo, pois, coisa julgada material.
Gabarito comentado
A prioridade é a reintegração da criança à família natural, neste caso, à mãe.
Por que a alternativa B está correta
A mãe possui o poder familiar e deve ser priorizada na guarda da criança, pois não há justificativa para a suspensão desse direito. A tutela só se aplicaria se houvesse risco à criança, o que não é o caso aqui.
Fundamento legal
Art. 227, CF/88
Dica
Lembre-se: mãe é sempre prioridade, a menos que haja risco à criança.
Pegadinhas
- Cuidado com a ideia de que a guarda de fato garante direitos legais
- Não confundir poder familiar com tutela